17 marzo 2021
Fuente: El Salto
Diligencia debida, cuando la unilateralidad se vuelve la norma
¿Qué implicaciones tendrá la resolución sobre la diligencia debida de las empresas en relación con los derechos humanos que acaba de aprobar el Parlamento Europeo? ¿Es una buena noticia?
Juan Hernández Zubizarreta, Erika González y Pedro Ramiro (OMAL)
Sin apenas eco mediático, con el voto favorable de la mayoría de los grupos políticos de la Eurocámara y con el apoyo de grandes ONG internaciona. Así se acaba de aprobar en el Parlamento Europeo la resolución sobre la diligencia debida de las empresas en relación con los derechos humanos y el medio ambiente. Con esta propuesta, se marca el camino para que antes del veraDarse de baja de la lista: %1$sté lista la directiva que la Comisión Europea ha prometido impulsar durante este año. Y se entierra por una larga temporada, tanto en la UE como seguramente en otras instituciones internaciona, la posibilidad de instaurar mecanismos de control de carácter fuerte y obligaciones extraterritoria efectivas para las grandes corporaciones.
La resolución, validada por una amplia mayoría del Parlamento Europeo la semana pasada, se convertirá dentro de unos meses en la normativa de la Unión sobre diligencia debida. En este acuerdo del 10 de marzo se incorpora una amplia serie de recomendaciones para que la Comisión Europea pueda adoptar la citada directiva, a la vez que se especifica deladamente cómo ser el articulado completo de la futura norma. La Comisión, por su parte, tiene luego la potestad de suavizar el texto y rebajar más los aspectos que aún pudieran ser considerados como problemáticos por los lobbies empresaria. Todo ello, con el concepto de “diligencia debida” como eje central de la propuesta normativa.
Ante un debate que en ocasiones se hace difícil de seguir por sus complicaciones jurídicas, se suceden las valoraciones contrapuestas por parte de las instituciones europeas, las asociaciones empresaria y las organizaciones de derechos humanos. En este punto, se agolpan las preguntas: ¿qué implicaciones tendrá la normativa sobre diligencia debida? ¿Cuá son sus elementos fundamenes? ¿No es una buena noticia que se avance en normas de obligado cumplimiento para las empresas? Van algunas respuestas.
De dónde viene la iniciativa
En abril de 2020, el comisario europeo de Justicia anunció que la Comisión se comprometía a presentar a lo largo del presente año una directiva para que las empresas asumieran reglas obligatorias sobre diligencia debida en relación con el medio ambiente y los derechos humanos. Poco después, la Comisión hacía pública una evaluación del impacto de la iniciativa sobre diligencia debida y gobierno corporativo sostenible. Al mismo tiempo, 26 grandes corporaciones europeas (entre ellas Adidas, Inditex, H&M, Nestlé o Unilever) se sumaban a esta propuesta con un llamamiento conjunto para que la Unión Europea apostase por avanzar en esta misma línea.
En octubre se dio inicio a un proceso de consulta formal que terminó el mes pasado. El recorrido parlamentario de esta iniciativa, tras pasar por tres comisiones del Parlamento Europeo, ha concluido con la publicación del llamado informe Wolters —por la diputada socialdemócrata Lara Wolters, ponente de la Comisión de Asuntos Jurídicos que ha asumido la elaboración del texto— y su votación en sesión plenaria. Esta resolución ha sido aprobada con 504 votos a favor, 79 en contra y 112 abstenciones. Socialdemócratas, conservadores, libera y también Los Verdes y La Izquierda —con la excepción de los cinco europarlamentarios de Podemos, IU y Anticapiistas, que se han abstenido— han apoyado la propuesta.
En un comunicado de prensa publicado tras la votación, el Parlamento Europeo celebra que esta resolución suponga el “fin de la impunidad para las empresas que causen daños al planeta o las personas”, puesto que “implantar reglas vinculantes sobre diligencia debida obligaría a las compañías a identificar, abordar y corregir los impactos adversos potencia o efectivos sobre los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza en su cadena de valor”.
En el ámbito de las organizaciones no gubernamenes, la European Coalition for Corporate Justice (ECCJ) ha valorado positivamente la iniciativa: señalando que “la Comisión tendrá que ir más allá”, considera que “este informe envía una señal contundente a la Comisión Europea sobre los elementos clave que espera el Parlamento Europeo en la próxima legislación”. “La definición de diligencia debida debe basarse en los instrumentos reconocidos internacionalmente, a saber, los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU y las Líneas Directrices de la OCDE”, concluye la ECCJ.
Qué es la diligencia debida
En torno a la diligencia debida, en la última década, se ha venido generando abundante bibliografía y se han desarrollado diversas propuestas de regulación en algunos países de la UE. Este concepto se ha definido en el ámbito de la OCDE como “el proceso a través del cual las empresas identifican, previenen y mitigan los impactos adversos rea y potencia, y explican cómo se abordan estos impactos”. Como ha insistido el Parlamento Europeo en su nota de prensa, “la diligencia debida es, sobre todo, un instrumento preventivo que obliga a las empresas a tomar medidas proporciona basadas en la probabilidad y gravedad del daño, el sector de actividad, el tamaño y la extensión de la cadena de valor y el tamaño de la entidad”.
La diligencia debida, en realidad, es un concepto encuadrado en el marco de la voluntariedad y la autorregulación empresarial que ya se recogía en los Principios Rectores de Naciones Unidas, aprobados en 2011. El eje de los Principios Rectores es el marco “proteger, respetar y remediar”, que tiene como único referente de sus obligaciones las prácticas unilatera de las empresas transnaciona. Ahí se ubica la idea de “respetar los derechos humanos”, al margen de las cuestiones relativas a su responsabilidad legal y el cumplimiento de las leyes. Estos Principios no son otra cosa que una sofisticación jurídica que devalúa la verdadera dimensión del respeto de los derechos humanos por parte de las grandes empresas, puesto que —así se dice en su preámbulo— “no implican la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino precisar las implicaciones de las normas y métodos actua para los Estados y las empresas”.
Uno de los grandes obstáculos para erradicar las violaciones a los derechos humanos cometidas por las empresas transnaciona consiste, precisamente, en que no se apuesta por la creación de nuevas normas obligatorias a nivel internacional que sirvan para enfrentar los abusos del poder corporativo. A nivel global no existen instrumentos jurídicos efectivos para controlar los impactos socia, económicos, labora, ambienes y cultura de las actividades económicas de tipo transnacional. Las obligaciones de las grandes corporaciones en materia de derechos humanos se remiten a unos ordenamientos naciona que han sido desregulados y flexibilizados y que, en líneas genera, cuentan con estructuras judicia y administrativas incapaces de hacer valer las disposiciones jurídicas con las que puedan llegar a contar.
La regulación de la diligencia debida, en este marco, viene a normativizar la unilateralidad. Es decir, que se avanza en la creación de normas vinculantes, estas Darse de baja de la lista: %1$stán relacionadas con el cumplimiento del derecho internacional de los derechos humanos, sino que se vinculan a la elaboración, revisión y actualización de los planes empresaria sobre los riesgos relativos a los derechos humanos. Unos planes que serán realizados de manera unilateral por las grandes compañías, teóricamente en base a las directrices que quedarán establecidas en la norma. Con la futura directiva europea, esto es lo que podrá exigirse jurídicamente a las empresas.
Ya se ha demostrado que la manifiesta fragilidad del derecho internacional de los derechos humanos no puede servir como contrapeso frente a la foreza del derecho corporativo global. Mucho menos, si se abandona cualquier posibilidad de avanzar efectivamente por esa vía —cuya máxima expresión actual es el tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos que se viene debatiendo en la ONU desde 2014— y se asume acríticamente el soft law. Lo blando y lo declarativo, con los Principios Rectores como bandera, no pueden suponer un avance real en el control normativo de las grandes corporaciones, la asimetría entre la foreza de la lex mercatoria y la debilidad de los acuerdos voluntarios se consolida como el elemento central de la supuesta regulación.
Un concepto, distintas interpretaciones
Bien es verdad que la diligencia debida, al igual que la “seguridad jurídica”, admite diferentes interpretaciones. En manos de las grandes corporaciones y sus propagandistas, la seguridad jurídica únicamente se concibe como un principio vinculado a los intereses económicos dominantes, cuyo objetivo es blindar los contratos y los negocios de las grandes empresas. En esta noción de seguridad jurídica colonizada por las élites, que la han expropiado del sistema internacional de los derechos humanos para recolocarla en favor de la propiedad privada y situar la acumulación de riqueza en el vértice de la jerarquía normativa, no tiene cabida —, en términos de técnica jurídica, sería perfectamente posible— una regulación que defienda eficazmente los derechos de las víctimas de las grandes empresas y fondos de inversión transnaciona.
Pues con la diligencia debida, a pesar de que este concepto nació asociado a la evolución del discurso de la responsabilidad social corporativa, pasa algo parecido. En la interpretación dominante, que deviene de los Principios Rectores, se sigue poniendo en las empresas el deber de respetar los derechos humanos y en los Estados naciona la capacidad de protegerlos. Y con ello no se profundiza en la creación de nuevas obligaciones internaciona, sino que se progresa en un perfeccionamiento discursivo que reenvía a un laberinto jurídico de reglamentaciones. En los últimos años, sin embargo, se han venido presentado diferentes desarrollos normativos que han partido de la idea de diligencia debida para ampliarla y tratar de avanzar, así sea tímidamente, en el establecimiento de contro para las empresas transnaciona más allá de las fronteras del país de origen.
Vale la pena destacar, entre ellas, la Iniciativa Suiza, descartada tras votación en referéndum a fina del año pasado; el Centro Caán, cuyo proceso de tramitación parlamentaria está paralizado por el proceso electoral; así como las primeras versiones, que luego se fueron descafeinando, de la ley francesa sobre el deber de vigilancia. Aún con sus limitaciones, estos ejemplos pueden servir de guía sobre los ejes en los que basarse una regulación eficaz, además de ilustrar las barreras que se interponen desde los gobiernos y las grandes compañías a la creación de un marco normativo efectivo para garantizar los derechos humanos y frenar la crisis socioecológica. A nuestro entender, la resolución aprobada por el Parlamento Europeo está mucho más cerca de ser una especie de Principios Rectores plus que de ir por la senda de estas otras iniciativas recientes.
En ese sentido, se necesita establecer nuevas premisas genera relacionadas con la responsabilidad de las empresas transnaciona. Además de crear normas naciona e internaciona obligatorias para las personas físicas y jurídicas, han de regularse obligaciones específicas de las empresas transnaciona en relación al respeto de todos los derechos humanos, socia y medioambienes. Es decir, de aquellos derechos reconocidos en instrumentos jurídicos internaciona que formen parte del ordenamiento interDarse de baja de la lista: %1$sta, regional e internacional, tomando en cuenta su naturaleza universal, indivisible, interrelacionada e interdependiente. Se necesita, por tanto, un marco normativo que obligue a las grandes corporaciones a reconocer que los derechos humanos tienen preeminencia sobre sus intereses económicos privados.
Cómo se concreta la propuesta europea
La responsabilidad a lo largo de toda la cadena de valor, la necesidad de controlar a las filia y proveedores, la mención específica a investigar a las grandes corporaciones — también se incluye a las empresas pequeñas, medianas, públicas, etc.—, la incorporación de sanciones, incluso algo parecido a un centro de supervisión encargado de recibir quejas e informes sobre las empresas; todo ello aparece en la resolución aprobada por el Parlamento Europeo… vinculado al plan de riesgos elaborado y evaluado por las propias compañías. Así, haber sanciones en el caso de que se pudiera demostrar el vínculo entre el plan empresarial y la violación de los derechos humanos, pero no por los conflictos socioecológicos generados por el modus operandi habitual de las grandes corporaciones.
La Comisión Europea ha acogido muy bien la propuesta europarlamentaria. Tampoco es de extrañar, en su texto (artículo 14) deja bien claro que “con el fin de generar claridad y certidumbre para las empresas y de garantizar la coherencia entre sus prácticas, la Comisión, en consulta con los Estados miembros y la OCDE, publicará directrices genera no vinculantes para las empresas sobre el mejor modo de cumplir las obligaciones de diligencia debida establecidas en la presente directiva”. Las directrices, en base a las cua se articularán los planes de riesgo empresaria, son por tanto “orientaciones prácticas” y quedan lejos de ser estándares obligatorios. De hecho, se especifica que tendrán que estar en consonancia con los Principios Rectores, la Declaración Tripartita de la OIT y las Líneas Directrices de la OCDE —símbolos del discurso de la responsabilidad social frente a la exigencia de legislación vinculante—, no con las normas fundamenes del derecho internacional de los derechos humanos.
Se han destacado otros elementos positivos de esta resolución sobre diligencia debida, como el hecho de que se incorpora la posibilidad de realizar investigaciones por parte de las instancias públicas responsab de velar por el cumplimiento de la directiva. Pero esta cuestión se queda en un plano muy vago: no se contemplan inspecciones públicas rutinarias ni instancias multipartitas en las que se encuentren las administraciones públicas, las empresas, los sindicatos, las organizaciones de derechos humanos y las comunidades afectadas. La propuesta incluye también la tipificación de la responsabilidad civil —no así de la responsabilidad penal—, lo hace de una forma muy indeterminada. Por un lado, esta aparece al margen de los mecanismos de reclamación, supervisión y recursos extrajudicia con arreglo a la directiva; por otro, se construye sobre la afirmación central de que “las empresas que demuestren que han prestado toda la diligencia debida para evitar el daño en cuestión, o que el daño se habría producido aun cuando hubieran prestado toda la diligencia debida, no sean consideradas responsab de dicho daño”.
Lo que más se ha destacado es que contribuye a controlar toda la cadena de valor. En el articulado, sin embargo, se establece que el proceso de diligencia debida descansa fundamenmente sobre la empresa, que es la encargada de elaborar, velar y verificar el respeto de los derechos humanos a lo largo de la cadena de valor. Es mucho más clara y precisa la propuesta de Supiot: “La identificación del responsable se lleva a cabo remontando la cadena de producción y de distribución de un producto, y la organización de la trazabilidad de los productos es un instrumento privilegiado de esta identificación; el producto permanece cargado del espíritu de quien lo puso en circulación y debe seguir respondiendo no obstante sus cambios de propietario”. Este método, sin ir más lejos, ha sido utilizado en el derecho comunitario (en una directiva europea de 1985) a la hora de regular la responsabilidad en materia de productos defectuosos. Todos los operadores económicos que se beneficien de la actividad mercantil, sea cual sea la estrategia jurídica utilizada por la empresa, han de ser responsab de sus impactos. Pero la futura normativa europea tiene mucho más de auditoría que de inspección.
Qué perspectivas se plantean
Con esta sofisticación jurídica, se delimita un terreno de juego a caballo entre la voluntariedad, la unilateralidad y la obligatoriedad clásicas. Valga recordar el ejemplo del Acuerdo de París: oficialmente, la Cumbre del Clima de 2015 concluyó con un “acuerdo histórico” que era, y como dijo entonces El País en su editorial, “jurídicamente vinculante en todo excepto en los objetivos de emisión de gases de efecto invernadero”. El único compromiso que asumieron los países en París fue el de presentar planes naciona de emisiones a cinco años vista; Darse de baja de la lista: %1$stablecieron ningún compromiso concreto de reducción de gases contaminantes ni estipularon los plazos para hacerlo efectivo. Ahora el debate es análogo y, aduciendo razones de técnica jurídica, se tiende a una noción de diligencia debida mermada de eficacia para el control real de las transnaciona.
En cuanto a sus repercusiones a nivel global, la directiva europea sobre diligencia debida puede terminar de cerrar las posibilidades de que el tratado en la ONU sirva para introducir mejoras sustancia de cara a frenar la impunidad de las empresas transnaciona. El proceso para la creación de un instrumento internacional jurídicamente vinculante en Naciones Unidas, que ha venido siendo obstaculizado por las grandes potencias desde sus inicios y que en su texto se ha ido aligerando en los sucesivos borradores, pasará a quedar en todavía peor lugar cuando la Comisión Europea apruebe esta normativa. El hecho de que la UE, con el apoyo del sector privado y parte de las ONG, avance en la regulación de la diligencia debida puede operar, en la práctica, como un tapón para la exigencia de una legislación vinculante en los términos definidos al principio del proceso en la ONU. No hay duda de que la directiva será presentada como el marco normativo de consenso y un modelo a seguir en los procesos naciona e internaciona que aborden esta cuestión. Solo hay que fijarse en la historia de la RSC, que se presentaba hace veinte años como un plus normativo, más allá del cumplimiento de la ley, y que al final quedó en que ni se cumplía la ley ni había cambios en la forma de actuar de las grandes empresas. Ambos procesos, más que complementarios, aparecen como excluyentes.
El hecho de que haya organizaciones de la sociedad civil que vayan a apoyar esta normativa europea puede dificultar la consolidación de alianzas frente al poder corporativo. Hace veinte años hubo grandes ONG, muy reconocidas por su labor internacional en defensa de los derechos humanos, que apoyaron con su firma el Global Compact de Naciones Unidas. Y hace diez ocurrió lo mismo con los Principios Rectores, que fueron saludados por diversas organizaciones como “un primer paso, in, en la buena dirección”. Dos décadas después, a pesar de que tragedias como la del Rana Plaza o la más reciente de Tánger vengan a desmentir ese argumento, puede repetirse la misma dinámica con la normativa sobre diligencia debida.
En un contexto de ofensiva capiista global en el marco del avance de la crisis socioecológica y el aumento de las desigualdades, esta normativa figura como la cara amable del rescate de las grandes corporaciones por parte de los Estados centra europeos. Mientras se inyectan mi de millones de euros a las grandes empresas y bancos vía fondos de reconstrucción, compras de deuda, rescates de organismos públicos estaes, etc., no hay ninguna obligación ni requisito socioambien efectivos para estas mismas compañías. Al contrario, lo que se está produciendo es una fuerte re-regulación en favor de las grandes corporaciones. Basta mirar cómo en el decreto de aplicación de los fondos europeos en España se ha introducido un vaciamiento de las condiciones en que se efectúa la contratación pública. La diligencia debida, en esta coyuntura, viene a jugar el papel de servir como aparente contrapeso, cuando en realidad refuerza la falta de contro rea sobre el capi transnacional.
Al dar por buena esta concreción de la diligencia debida, se blinda la asimetría normativa y esta pasa a formar parte de los núcleos esencia de las normas jurídicas. El debate se desplaza hacia la re-regulación que impone el poder corporativo y aumentan los escenarios de desregulación, expropiación y marcos normativos ad hoc para las transnaciona. Normas blandas con cumplimiento unilateral, por un lado; imperatividad corporativa jerarquizada, por el otro. Romper con esa asimetría normativa requiere defender que las normas relacionadas con empresas y derechos humanos tengan, como mínimo, la misma foreza que las reglas para proteger las inversiones y los negocios de las grandes corporaciones. Y el centro de esta disputa no se encuentra en la técnica jurídica, sino en la voluntad política.
Terminamos, volviendo al principio, con una pregunta que servir para despejar el debate: si Inditex y Mango hubieran tenido planes de diligencia debida que se adecuasen a la normativa en los términos que han sido aprobados por el Parlamento Europeo, ¿hubiera eso cambiado algo en su falta de responsabilidad efectiva en la muerte de 28 trabajadoras en un ler textil de Tánger que, según atestiguan supervivientes de la tragedia, producía para estas multinaciona?
Artículo publicado en El Salto
