Las sociedades transnaciona (STN) acrecientan su dominio sobre los recursos natura del planeta, dictan su voluntad a los Estados más débi y explotan a los pueblos. Directa o indirectamente, tienen una enorme responsabilidad en la deterioración del medio ambiente y en el sistemático aumento de las violaciones de los derechos humanos. Están a la vez en todas partes y en ninguna, escapando así en la práctica a todo control democrático y jurídico.
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Boletín CETIM N° 43 (4 páginas abiertos impresion recto verso) |
Definición y características de las STN
Las STN son personas jurídicas de derecho privado, con una implantación territorial múltiple y, al mismo tiempo, con un único centro rector para las decisiones estratégicas. Pueden funcionar con una sociedad madre y filia, constituir grupos en el seno de un mismo sector de actividades, conglomerados o coaliciones de actividades diversas o, incluso, constituir grupos financieros (holdings). Pueden segmentar sus actividades entre diversos territorios, con redes de hecho o de derecho y/o con proveedores, subtratantes y arrendadores de licencias. Las STN son activas en la producción de servicios, finanzas, medios de comunicación, investigación fundamen y aplicada, cultura, diversiones, y también en el terreno militar. Pueden actuar en estos dominios simultáneamente, sucesivamente o en alternancia.
Jurisdicciones aplicab Las STN pueden elegir domicilio en uno o varios paí•ses: en el de la sede real de la entidad madre, en el de la sede de sus principa actividades y/o en el país donde la sociedad ha sido registrada. Para eludir sus responsabilidades en las violaciones de los derechos humanos, de las legislaciones labora, del medio ambiente, así como para esquivar la fiscalidad, recurren a montajes muy complejos (ver recuadro). En principio, las STN están sometidas a la legislación del Estado y a la jurisdicción de sus tribuna, pero esta función elemen de soberanía es frecuentemente abandonada por los propios Estados cuando se trata de las STN. En efecto, existe en la actualidad una instancia internacional para dirimir las disputas entre los Estados y las STN, que es muy favorable a estos últimos: el Centro Internacional para Resolución de Disputas sobre Inversiones (CIRDI). Instituido por el Convenio para la reglamentación de los disputas relativas a las inversiones entre Estados y natura de otros Estados, la sede del CIRDI es la del Banco Mundial y el Presidente de este último preside igualmente el Consejo Administrativo de esta instancia. Mal conocido por la opinión pública, el CIRDI arbitra las disputas entre las STN y los Estados. En realidad, esto significa que los Estados no pueden tratar sus disputas con las STN ante sus propios tribuna. En efecto, como su nombre indica, el Convenio del CIRDI es un tratado internacional, ratificado en la actualidad por 148 Estados. En los casos de acuerdos bilatera de libre cambio5 es todavía peor, dado que sólo las STN pueden denunciar a los Estados por su no cumplimiento, mientras que estos últimos no pueden hacerlo con respecto a las STN. Los tribuna arbitra del CIRDI se constituyen para cada caso que se somete y para el cual, en principio, no hay otras fuentes lega que el acuerdo bilateral cuya violación es la causa del litigio, y el Reglamento del CIRDI. No se tienen en cuenta las sentencias de otros tribuna, arbitra o no; tampoco se tienen en cuenta las leyes y la Constitución naciona, la Declaración Universal ni los Pactos internaciona sobre derechos humanos. El Convenio de Washington de 1965, que creó el CIRDI, así como el reglamento de este último, no hacen ninguna alusión a los derechos humanos. Los acuerdos comercia bilatera tampoco lo hacen (a excepción de muy raros casos y de manera muy limitada y ambigua). Esto quiere decir que, si se aceptan las reglas del juego del CIRDI y de los acuerdos comercia bilatera, no queda ningún espacio para invocar los derechos humanos ante un tribunal arbitral. Los tribuna arbitra del CIRDI han rechazado reiteradamente las invocaciones relativas a los derechos humanos hechas por los Estados defensores, pero en cambio han aceptado los argumentos de los inversores a favor del “derecho humano de la propiedad”6. Además, manifiestamente, los tribuna arbitra constituidos en el marco del CIRDI carecen de independencia, ya que, sobre tres árbitros, dos representan de hecho los intereses de la empresa concernida: el árbitro nombrado por la propia empresa y el Presidente del tribunal, que, cuando no hay acuerdo entre las partes, lo cual ocurre prácticamente siempre, es nombrado por el Presidente del Consejo de Administración del CIRDI, que Darse de baja de la lista: %1$s otro que el Presidente del Banco Mundial.
Otro mecanismo jurídico, poderoso aliado de las STN, es el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Aunque esta instancia esté compuesta por Estados Miembros de esta última y su mandato consista oficialmente en dirimir los contenciosos comercia entre las partes [Estados Miembros], las decisiones de esta instancia se basan en los Acuerdos de la OMC, que son favorab ante todo a las STN y no tienen absolutamente en cuenta derechos humanos.
Límites de los códigos de conducta voluntarios
Las STN adoran los códigos de conducta voluntarios, es decir, textos que en definitiva no tienen ningún efecto sobre sus prácticas abusivas. Estos códigos voluntarios continúan en nuestros días oponiéndose a las normas jurídicas obligatorias. Sin embargo, los códigos voluntarios:
• no pueden sustituir a las normas editadas por los organismos estaes naciona y los organismos interestaes internaciona;
• su aplicación es aleatoria y depende únicamente de la voluntad de la empresa que la ha dictado;
• son iniciativas privadas, ajenas a la actividad normativa de los Estados y a los organismos públicos internaciona;
• son incompletos;
• carecen de verdadero control exterior independiente; • sus exigencias se sitúan, prácticamente siempre, por debajo de las normas internaciona existentes.
En resumen, los códigos voluntarios no aportan ninguna solución concreta para prevenir y, dado el caso, sancionar las violaciones de los derechos humanos cometidas por las STN.
Montajes complejos
Con el fin de eludir sus responsabilidades, las STN recurren a montajes complejos para la elección del país donde las legislaciones son favorab a sus actividades delictivas, así como para esquivar la fiscalidad. He aquí tres ejemplos.
1. El petrolero “Prestige”, que naufragó el 13 de noviembre de 2002 a lo largo de las costas española, francesa y portuguesa llevando a bordo 77.000 toneladas de petroleo, registrado en Bahamas, explotado en Grecia (Coulouthros) y transportaba petróleo de una sociedad suiza dirigida principalmente por inges pero cuyos propietarios vivían en Rusia (Crown Resources d’Alfa Group)
2. La compañía que fletó el barco “Probo Koala”, que vertió desechos tóxicos en los vertederos a cielo abierto de Abidján el 20 de agosto de 2006, era suiza (Trafigura), su sociedad administradora era holandesa, el cargamento pertenecía a una filial británica, el cargo a una empresa griega y enarbolaba pabellón panameño
3. La sede social de Glencore se encuentra en Zoug (Suiza). Dispone de una filial financiera en las Bermudas y de un “vehícule de inversión” domiciliado en las Islas Vírgenes. Por este medio, Glencore es accionista mayoritario de la mina de cobre de Mopani en Zambia. Gracias a una legislación zambiana particularmente favorable a los inversores y a un fraude contable, la filial de Glencore la Mopani Koper Mine no paga desde hace años ningún impuesto sobre sus beneficios al Gobierno de Zambia, y esto a pesar del elevado precio mundial del cobre (ha pasado, de 2.000 dólares la tonelada a fines de 2003, a más de 10.000 dólares en febrero de 2011)
Trámites a nivel internacional para enmarcar las actividades de las STN
La cuestión del marco jurídico de las STN a nivel internacional se ha planteado desde los años 1970. Se plantean las siguientes cuestiones:
• ¿hay que adoptar un código de conducta voluntario u obligatorio destinado a las STN?
• ¿deben ser igualmente concernidas las empresas naciona?
• ¿cómo se deben repartir las responsabilidades entre país de acogida y país de origen en el control de las actividades de las STN?
En 1974, el Consejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC) creó en su seno la Comisión de Sociedades Transnaciona y el Centro sobre las Sociedades Transnaciona, cuyo mandato era la elaboración de un código de conducta de las sociedades transnaciona. Aunque la Comisión de las STN haya llegado a un compromiso sobre la “mayoría de las disposiciones” de un código de conducta (que en principio debía ser obligatorio), todo finalmente ha permanecido en los archivos de la ONU. Por otra parte, entre 1993 y 1994 estas dos estructuras han sido desmanteladas. En la misma época, la Organización de Cooperación y de Desarrollo Económico (OCDE) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se han interesado igualmente por esta cuestión.
En 1976, la OCDE ha adoptado los Principios di•rectores dirigidos a las empresas multinaciona, que son recomendaciones no obligatorias. Han sido enmendados en 2000 y más recientemente en mayo de 2011, para incluir en ellos los derechos humanos y la lucha contra la corrupción. Es significativo que, en un texto en todo caso voluntario, los redactores han tenido buen cuidado de puntualizar que las empresas “deberían respetar”, en vez de “deben respetar”, los derechos humanos.
En cuanto al Consejo de Administración de la OIT, ha adoptado la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinaciona. Esta Declaración es, igualmente, no obligatoria. Se limita a recomendar, a los gobiernos, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y a las STN, que observen, de modo voluntario, los principios relativos al empleo, la formación, las condiciones de trabajo y de vida, así como las relaciones profesiona. Aunque esta Declaración ha sido enmendada varias veces (1995, 2000 y 2006), sigue siendo facultativa para las STN.
En 2000, el Secretario General de la ONU (entonces Kofi Annan) lanzó el Global Compact (Pacto Mundial), es decir la colaboración de la ONU con las STN al servicio del desarrollo. Esta “colaboración” entre la ONU y el mundo de los negocios prevé, sobre una base voluntaria, el compromiso de las STN de respetar diez principios basados en el respeto de los derechos humanos, las normas de trabajo y de medio ambiente, así como la lucha contra la corrupción. El CETIM, con otras organizaciones, ha denuncia•do desde su lanzamiento este mercado de inocentes. Como habíamos dicho repetidas veces y la práctica ha demostrado, esta colaboración ha facilitado, sobre todo a las STN signatarias y frecuentemente acusadas de violar los derechos humanos, el medio de recomponer su imagen ante la opinión pública, abriéndole así el camino a nuevos mercados Después de varios años, nuestro análisis ha sido confirmado por dos instancias onusianas. En su estudio sobre el Global Compact publicado en 2005, el Instituto de Investigación de las Naciones Unidas para el Desarrollo Social (UNRISD) ha subrayado que esta colaboración permite a las STN “proseguir sus intereses políticos particulares en el seno de las Naciones Unidas”. Y ha recomendado a la ONU “reforzar sus procedimientos para controlar el respeto de las normas de la OIT y las normas internaciona relativas a los derechos humanos, y favorecer los procedimientos de presentación de quejas”. En otro informe publicado en 2010, el Cuerpo común de inspección de la ONU se inquieta por “los riesgos que conlleva la utilización del logo de la ONU por parte de las empresas que pueden sacar beneficio de su asociación con la Organización [de las Naciones Unidas] sin demostrar que se conforman a sus valores fundamenes y a sus principios”. Por otro lado, esta instancia precisa que el Global Compact funciona “en el marco de un ‘régimen especial’, pero que carece de un marco regulador apropiado, gubernamen e institucional”. Ante el alarmante aumento de las violaciones, graves y sistemáticas, de los derechos humanos cometidas por las STN y con el fin de instaurar normas obligatorias con respecto a estas entidades, el CETIM y la Asociación Americana de Juristas han hecho gestiones ante las instancias onusianas de derechos humanos. Nuestras dos asociaciones han contribuido a la creación, en 1998, de un Grupo de Trabajo sobre las STN en el seno de la antigua Subcomisión para la promoción y protección de los derechos humanos en la ONU12. En 2003, un Proyecto de normas sobre la responsabilidad en materia de derechos humanos de las sociedades transnaciona y otras empresas comercia, elaborado por el Grupo de Trabajo en cuestión, ha sido adoptado por la antigua Subcomisión. Dado que son fruto de un consenso, estas normas evidentemente contienen lagunas. A pesar de ello, las normas constituyen un conjunto completo, precisando la responsabilidad de las STN en un marco jurídico de control efectivo de sus actividades. A causa de la presión del medio patronal, estas normas nunca pasaron de ser un proyecto. En efecto, desde el comienzo, el medio patronal, por intermedio de la Organización Internacional de Empleadores (IOE) y la Cámara de Comercio Internacional (ICC), se opuso a la elaboración del proyecto de normas. A lo largo del proceso, estas organizaciones han insistido en el hecho de que la Subcomisión debería elaborar un có•digo de conducta voluntario, oponiéndose firmemente a toda regla obligatoria. Sus deseos se han hecho realidad en los Principios Directivos de J. Ruggie.
Principios Directivos de J. Ruggie
En 2005, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (predecesora del actual Consejo de Derechos Humanos) ha acordado el nombramiento de un representante especial del Secretario General sobre las STN. M. John Ruggie, el “padre” del Global Compact fue nombrado para este puesto. Su mandato era muy restrictivo, en comparación con los de otros procedimientos especia de la misma naturaleza. Como titular del mandato, J. Ruggie no se ha inquietado por ello; al contrario, incluso ha estado en contra de la posibilidad de recibir comunicaciones (quejas) de las ONG sobre las violaciones de derechos humanos cometidas por las STN. En 2008, en su segundo informe, J. Ruggie ha reconocido que los medios y medidas empleados por los gobiernos para que las actividades de las STN se adapten a las normas y principios de los derechos humanos son ins, imperfectos o limitados. Ha presentado su proyecto de marco de referencia poniendo en evidencia tres principios fundamenes del derecho internacional, vigentes en materia de derechos humanos: 1) la obligación del Estado de proteger contra terceros, comprendidas las STN, que atentan contra los derechos humanos; 2) la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, y 3) la necesidad de un acceso efectivo para la presentación de recursos u obtención de medidas de reparación. Sin embargo, no ha sacado las conclusiones que se imponen, es decir, la necesidad de establecer un mecanismo jurídico obligatorio a nivel internacional que enmarque las actividades de las STN. Por otra parte, a lo largo de su mandato, la posición de J. Ruggie, en sustancia, ha sido contraria a un marco jurídico obligatorio, es decir, un control externo eficaz de las actividades de las STN. Ha privilegiado siempre las iniciativas voluntarias, como las del Global Compact y los Principios Directivos de la OCDE. Al final de su mandato, en junio de 2011, ha presentado al Consejo de Derechos Humanos sus Principios, titulados “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. El título es engañoso. Estos Principios son voluntarios. Su propio autor lo confiesa en su presentación: “la contribución normativa de los principios directivos no consiste en crear nuevas obligaciones en el derecho internacional”. La aplicación de estos principios se deja a la buena voluntad de las compañías. Al igual que en los Principios de la OCDE, en los Principios de J. Ruggie se dice que “las empresas deberían [y no deben] respetar los derechos humanos” (principio nº 11). Igualmente, que deberían [y no deben] “conformarse a todas las leyes aplicab y a los derechos humanos internacionalmente reconocidos en el país donde operen” (principio nº 23). Es decir, que los Principios Directivos no son, ni aspiran a ser, reglas obligatorias. La filosofía que inspira ese documento es también extraña. Los Principios son únicamente indicaciones sobre el modo en que los gobiernos deben ayudar (y no controlar o sancionar) a las empresas, a fin de evitar que se vean implicadas en las violaciones de derechos humanos. El autor ignora así la eventual voluntad deliberada de las empresas de cometer violaciones, siendo estas últimas motivadas por la búsqueda del máximo e inmediato provecho. Un último ejemplo para ilustrar el estado de espíritu de J. Ruggie. El pasado año ha declarado al Consejo de Derechos Humanos que su mandato (y en consecuencia los Principios Directivos) no concierne solamente a las STN sino también a las pequeñas y medianas empresas, incluso a los vendedores ambulantes, como si éstos fueran los responsab de graves violaciones de los derechos humanos, de contaminaciones del medio ambiente a veces irreversib o de no respetar las legislaciones sobre el trabajo. En junio de 2011 el Consejo de Derechos Humanos, que ha aprobado los Principios de J. Ruggie, ha creado un nuevo Grupo de trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las sociedades transnaciona y otras empresas, y un Foro sobre las empresas y los derechos humanos15. El mandato del Grupo de trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnaciona consiste en sustancia en la promoción de los Principios de Ruggie y en dar cuenta de las buenas prácticas de las STN. No es pues posible presentar a este grupo de trabajo casos de violaciones cometidas por las STN. El primer informe del grupo ha sido presentado a la 20ª reunión del Consejo de Derechos Humanos (junio de 2012). En él, se indica que el grupo de trabajo no prestará ayuda ninguna a las víctimas de violaciones cometidas por las STN. El propio Grupo de Trabajo lo confiesa, pretextando que la cuestión es muy compleja y que él no dispone de los recursos necesarios para investigar sobre las alegaciones de violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas16. El Foro sobre las empresas y los derechos humanos sigue la pauta del Grupo de Trabajo. Su mandato se limita igualmente a la promoción de los Principios de J. Ruggie y a dar cuenta de las buenas prácticas de las STN. Es más, el Foro estará abierto a la participación directa de las STN y “otras empresas”. Esta apertura a la participación directa de las STN en una instancia formal de la ONU plantea numerosos problemas. Primeramente, las STN no son entidades democráticas y transparentes. En efecto, no solamente eluden todo control democrático, sino que además recurren a complejos montajes para esquivar en particular las medidas fisca, así como sus responsabilidades cuando están implicadas (directa o indirectamente) en violaciones de los derechos humanos. En segundo lugar, por definición, las STN defienden intereses particulares (sobre todo los de un grupo de accionistas mayoritarios) y no el interés general. Pueden igualmente ser efímeras. Pueden hacer quiebra, ser compradas por otras entidades (o por los gobiernos), transformarse (cambiar por completo de orientación) o desaparecer (por ejemplo, apenas existen en Europa empresas que exploten las minas de carbón). En tercer lugar, las STN participarán en los trabajos de la instancia proponiendo ellas mismas las medidas a tomar en contra de ellas, a fin de prevenir y/o sancionar las violaciones de derechos humanos. En cuarto lugar, los intercambios en el seno de este Foro se realizarán con medios desigua, dado que las organizaciones de la sociedad civil e incluso muchos Estados del Sur, que disponen de medios financieros irrisorios, se verán enfrentados a STN, que disponen de decenas, incluso de centenas de millares de dólares por año. En fin, el Grupo de Trabajo debe “reservar en su informe un lugar para reflexiones sobre las deliberaciones del Foro y las recomendaciones relativas a las cuestiones temáticas a tratar en el futuro”, y eso que el mandato de dicho Grupo de Trabajo está ya condicionado por la mencionada promoción de los Principios Directivos de J. Ruggie.
¿Qué hacer?
La confrontación es en realidad no conveniente, pero es urgente exigir hoy en día que las actividades de las STN estén enmarcadas jurídicamente (y no voluntariamente) a escala internacional, si se quiere poner fin a la impunidad de la que gozan y prevenir futuras violaciones. Se trata no sólo del respeto de los derechos humanos, sino también de la defensa de los principios democráticos. Este proceso, pese a todo, puede requerir todavía un cierto tiempo, y nosotros no podemos continuar con los brazos cruzados frente a esta alarmante situación. Existen mecanismo de protección de los derechos humanos, y los Estados, en virtud del derecho internacional vigente, están obligados a proteger a sus ciudadanos contra las violaciones cometidas por terceros, comprendidas las STN. En situación, la invocación del derecho de los pueblos a la autodeterminación es particularmente pertinente, dado que este derecho no concierne únicamente a los pueblos sometidos a dominación ni a la creación formal de los Estados. Se trata en particular del derecho de los pueblos a decidir sobre su futuro, en el que todo ciudadano debe participar. En este sentido, el artículo primero, común a los dos Pactos Internaciona relativos a los derechos humanos, es particularmente esclarecedor: “En ningún caso un pueblo podrá ser privado de sus propios medios de subsistencia”. Cabe igualmente, recurriendo a los derechos civi, políticos, económicos, socia y cultura (derechos a la participación, a la toma de decisiones, a la manifestación, a la asociación, a la alimentación, al alojamiento, a la salud, a la educación…), la posibilidad de actuar, cuando sea viable, en tres nive:
• entablar procesos contra ciertas violaciones cometidas por las STN ante los tribuna naciona, si la legislación y las condiciones lo permiten;
• recurrir a instancias regiona (sobre todo, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, el Comité Europeo de Derechos Socia, la Comisión Africana de Derechos Humanos) en caso de poder establecer que el Estado concernido no ha cumplido con su deber de proteger a sus ciudadanos contra los abusos de una determinada STN;
• utilizar las mecanismos de la OIT, como el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos
para la aplicación de los convenios y recomendaciones.
• utilizar los mecanismos onusianos existentes en materia de derechos humanos, en caso de inacción de un Estado frente al comportamiento de las STN;
• utilizar las mecanismos de la OIT, como el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos para la aplicación de los convenios y recomendaciones.
Aunque estos procedimientos judicia sean costosos y requieran una inversión considerable, valen la pena, las decisiones favorab obtenidas crean jurisprudencia y sirven de barrera para prevenir otras violaciones de derechos humanos, así como para
combatir la impunidad.
